Cum-Ex-Geschäfte: Eine rechtliche Analyse

Definition der Cum-Ex-Geschäfte

Sogenannte Cum-Ex-Geschäfte sind abgesprochene Aktiengeschäfte, die im außerbörslichen Handel („OTC“) stattfinden. Dabei werden Aktien kurz vor dem Dividendenstichtag (cum Dividende) erworben, häufig in Verbindung mit Kurssicherungsgeschäften, wie z.B. Total-Return-Swapgeschäften, und anschließend nach der Dividendenausschüttung (ex Dividende) geliefert. Am Ende dieses komplexen Vorgangs wird eine einmal abgeführte Kapitalertragssteuer doppelt angerechnet bzw. erstattet.

Steuerhinterziehung und rechtliche Konsequenzen

Die möglichen Angaben gegenüber dem Finanzamt, die aus diesen Geschäften resultieren, werden von den Landgerichten und dem Bundesgerichtshof (BGH) als unrichtig und/oder unvollständig im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO betrachtet und stellen somit eine Steuerhinterziehung dar.

Klärung offener Rechtsfragen

In den letzten zwei Jahren wurden zahlreiche bedeutende Rechtsfragen im Zusammenhang mit Cum-Ex-Geschäften mehr oder weniger abschließend geklärt. Zu diesen Fragen gehören:

• Wer ist der wirtschaftliche Eigentümer, und wem wird dies gemäß § 39 AO zugerechnet?

• Kann das wirtschaftliche Eigentum an derselben Aktie mehrfach bestehen?

• Ist die Dividendenkompensationszahlung praktisch mit der Nettodividendenzahlung so eng verbunden, dass der Einbehalt der Kapitalertragssteuer bei der tatsächlichen Dividendenzahlung relevant ist, selbst wenn die Steuer nicht einbehalten wurde?

• Reicht eine (zweite) Steuerbescheinigung aus, um als „anspruchsbegründend“ zu gelten?

Der Ansatz des Bundesfinanzhofes (BFH)

Der Ansatz des Bundesfinanzhofes (BFH, I R 22/20) ist ziemlich radikal und besagt, dass bei modellhaft ausgelegten Gesamtvertragskonzepten, in denen es nur um die Auszahlung einer nicht einbehaltenen Steuer geht, und in denen alle Geschäfte als Durchgangsgeschäfte und Mittel zum Zweck betrachtet werden, rechtsmissbräuchliche Handlungen vorliegen.

Zustimmung des BGH

In dieser Hinsicht schließt sich auch der BGH dem Ansatz des BFH an.

Kernpunkte der strafrechtlichen Seite

Einige zentrale Aspekte der strafrechtlichen Betrachtung sind:

• Eine tatsächliche Steuererhebung ist eine evidente Voraussetzung für eine Erstattung.

• Es gibt echte Übergänge oder Verdopplungen des wirtschaftlichen Eigentums.

• Es liegt eine unrichtige und/oder unvollständige Steuererklärung vor, weil konkludent erklärt wird, dass die Kapitalertragssteuer tatsächlich einbehalten und abgeführt wurde.

Verteidigung und individuelle Strategie

Die Verteidigung oder Vertretung von Unternehmen, Banken und Einzelpersonen in Strafverfahren muss sich zukünftig vorrangig auf Beweislücken konzentrieren. Ein Hauptfeld in der Individualverteidigung könnte, neben dem festzustellenden Tatbeitrag und Umfang, der subjektive Tatbestand, insbesondere der Vorsatz, sein.

Störgefühle und Strukturveränderungen

Das Landgericht Bonn beschreibt ein „Störgefühl“, basierend auf Anpassungen in der Struktur, die als Reaktion auf ein BMF-Schreiben im Jahr 2009 und/oder einen Artikel im Spiegel aus dem gleichen Jahr umgesetzt wurden.

Relevanz für Berufsträger

Diese Überlegungen gelten ebenso für Berufsträger wie Rechtsanwälte und Steuerberater, insbesondere in Bezug auf berufsneutrale Handlungen, wie Beratungen und Gutachten.  

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