Sogenannte Cum-Ex- Geschäfte sind abgesprochene Aktiengeschäfte (im außerbörslichen Handel „OTC“) mit einem Erwerb von Aktien kurz vor dem Dividendenstichtag (cum Dividende) mit Kurssicherungsgeschäften (meistens (Total-Return-)Swapgeschäfte) und einer Lieferung nach der Dividendenausschüttung (ex Dividende). Am Ende des komplexen Vorgangs wird eine einmal abgeführte Kapitalertragssteuer zweimal angerechnet bzw. erstattet.
Die möglichen daraus folgenden Angaben gegenüber dem Finanzamt sind laut den Landgerichten und BGH unrichtig und/oder unvollständig im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO und stellen eine Steuerhinterziehung dar.
Die seit Jahren erheblichen Rechtsfragen wurden in den letzten zwei Jahren mehr oder weniger abschließend geklärt.
Diese waren unter anderem: Wer ist wirtschaftlicher Eigentümer und wem wird gemäß § 39 AO zugerechnet? Kann das wirtschaftliche Eigentum an derselben Aktie mehrfach bestehen? Ist die Dividendenkompensationszahlung praktisch mit der Nettodividendenzahlung so verschränkt, dass trotz nicht Einbehalt der Kapitalertragssteuer der Einbehalt der Kapitalertragssteuer bei der tatsächlichen Dividendenzahlung für sie mitwirkt und somit ebenso besteht?
Reicht nicht die (zweite) Steuerbescheinigung schon aus, ist sie sozusagen nicht schon „anspruchsbegründend?“
Der Ansatz des Bundesfinanzhofes (BFH (I R 22/20)) ist ziemlich radikal und lautet zusammengefasst, dass bei modellhaft ausgelegten Gesamtvertragskonzepten, wo es nur um die Auszahlung einer nicht einbehaltenen Steuer geht, und sämtliche Geschäfte Durchgangsgeschäfte und Mittel zum Zweck sind, rechtsmissbräuchliche Handlungen vorliegen.
Dem Grunde nach schließt sich dem auch der BGH an.
Einige Kernpunkte der strafrechtlichen Seite sind, dass eine tatsächliche Steuererhebung eine evidente Erstattungsvoraussetzung ist. Es gibt Übergang oder Verdoppelung des wirtschaftlichen Eigentums und das ein unrichtige und/oder unvollständige Steuererklärungen vorliegt, da konkludent mit einer solchen erklärt wird, dass die Kapitalertragsteuer tatsächlich einbehalten und abgeführt wurde.
Die Verteidigung/Vertretung von Unternehmen/Banken und Einzelpersonen in Strafverfahren wird sich in Zukunft wohl eher auf Beweislücken beziehen müssen und als Hauptfeld in der Individualverteidigung dürfte neben dem festzustellenden Tatbeitrag und Umfang, der subjektive Tatbestand, der Vorsatz ins Visier genommen werden.
So spricht das Landgericht Bonn von einem „Störgefühl“ auf Basis der Anpassung der Struktur in Reaktion auf ein BMF-Schreiben im Jahr 2009 und/oder einem Artikel im Spiegel auch aus 2009.
Dies gilt ebenso für Berufsträger wie Rechtsanwälte und Steuerberater in Bezug auf berufsneutrale Handlungen insbesondere Beratungen und Gutachten.
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