Für nicht persönlich haftende Gesellschafter oder Geschäftsleiter, die von den Chancen risikoreicher Geschäfte profitieren, gibt es Anreize zur Verzögerung des Insolvenzantrags. Diese liegen vor allem darin begründet, dass sie im Gegensatz zu ihren Gläubigern nicht von diesen Risiken – in entsprechendem Umfang im Vergleich zu den profitablen Chancen – betroffen sind. Zudem spielen psychologische Faktoren, wie zu optimistische Einschätzungen der Überlebenschance des Unternehmens bei der unterbleibenden Antragsstellung, eine Rolle.
Um die Antragspflicht abzusichern, macht sich gem. § 15a Abs. 4 InsO strafbar, wer entgegen der Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Unternehmens einen Eröffnungsantrag nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig stellt. Bei vorsätzlicher Begehung sieht das Gesetz eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe vor. Liegt fahrlässiges Handeln vor, kann eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe verhängt werden.
Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Wird die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits zuvor positiv festgestellt, kann auch bereits vor Ablauf der Frist die Strafbarkeit ausgelöst werden.
Grundsätzlich sind nur solche Gesellschaften erfasst, bei denen keine natürliche Person für die Gesellschaftsschulden haftet.
Die strafrechtliche Haftung trifft die Mitglieder des Vertretungsorgans, also z.B. die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft oder den Geschäftsführer oder stellvertretenden Geschäftsführer einer GmbH. Es sind zudem bestellte Mitglieder des Vertretungsorgans, aber auch nicht rechtsgeschäftlich mandatierte, jedoch faktische Organmitglieder antragspflichtig.
Im Falle eines nicht richtig gestellten Insolvenzantrags ist die Strafbarkeit nur zu bejahen, wenn das Gericht den Antrag rechtskräftig als unzulässig zurückweist. Das bedeutet, dass dem Antragspflichten erst dann Strafe droht, wenn er es auf den gerichtlichen Hinweis gem. § 13 Abs. 3 InsO hin versäumt, innerhalb der ihm für die Mangelbehebung gesetzten Frist, den Antrag nachzubessern.
Im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft sind Aufsichtsrat und Gesellschafter erst dann zur Antragsstellung verpflichtet, wenn sie positive Kenntnis von der Führungslosigkeit und der materiellen Insolvenz haben.
Die Antragspflicht erlischt, wenn der Antrag mangels Insolvenzmasse abgelehnt wird. Fallen der Gesellschaft nach der Ablehnung neue Vermögenswerte zu, lebt die Pflicht nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht wieder auf.
Gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a GmbHG können diejenigen Personen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein, wenn sie wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt worden sind.
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